V-ați întrebat vreodată ce se întâmplă când zarurile sunt aruncate pe o masă de joc unde se rulează sume fantasmagorice? De ce pentru unii să existe tehnici care să le permită să joace strategii la care noi putem doar să visăm? Ba mai mult, ce putem deduce din jocul greilor care să ne ajute în propriile noastre întreprinderi?

Faptele imaginare ale cazului nostru

Vă prezentăm un caz ipotetic cu multe consecințe practice: domnișoara Xulescu moștenește afacerea familială de făcut covrigi, care cunoaște atât de mult succes încât decide să cumpere societatea maghiară Perec. Societatea domnișoarei, Covrig SRL, contactează banca română R pentru a organiza o masă rotundă cu scopul a monta un credit. XYZ, în calitate de aranjor formează pool-ul bancar, împreună cu banca maghiară M și banca franceză F. Banca R se angajează să împrumute o sumă de 5 milioane de euro, în timp ce Banca M și Banca F vor împrumuta fiecare 2.5 milioane de euro. Convenția de credit care unește cele trei bănci și societatea Covrig desemnează banca XYZ ca agent. Convenția conține o clauză de indexare, deviza de referință fiind euro, iar leul și forintul fiind devize opționale.

Societatea Covrig solicită prima tranșă de credit în euro și următoarele în lei. La momentul rambursării, societatea Covrig vrea să utilizeze ca moneda de plată pentru prima tragere euro-ul. Băncile pretind că plata nu este liberatorie.

Apelul unei dame neajutorate

“Când am văzut-o intrând pe ușă știam că nu o voi putea refuza. Cu niște mănuși lungi până la cot, scoate un portțigaret și îmi povestește cu niște ochi de căprioară cazul său. Înțelegerea ei era limitată, o priveam cum se chinuia să își aducă aminte … Un asemenea cap nu era făcut să conducă un imperiu.

Desigur eu știam că o “masă rotundă” era jargonul pentru un consorțiu, sau reuniunea mai multor bănci pentru a oferi un credit financiar sindicalizat. Greii joacă dur. Avantajul pe care-l obțin este că entitatea nu are personalitate juridică și că existența sa nu este luată în considerare independent în vreun drept. Practic ei sunt cei care creează regulile, atunci când reguli nu există.

Natural, va trebui să privim contractul de sindicalizare ca sursă primară de obligații. Încă nu-l citisem, nu știam deci la ce se înhămase, mai ales că sindicalizarea îi fusese revelată și cel mai probabil îi fusese înmânat un document împreună cu contractul de credit, pe care-l semnase orbește. Conta mai puțin asta însă. Conta că în cele 5 minute în care priveam genele cum îi clipesc, înțelesesem vag faptele.”

“Toate cele trei bănci semnaseră pe-aceeași hârtie”, îmi spuse ea.

“Este vorba deci de 3 negotium și un un singur instrumentum. Clar sindicalizare revelată, unde împrumutatorul știe câte bănci au participat și se stabilește o legătură contractuală cu fiecare bancă în parte”, am spus eu.

Asta înțelesesem eu. Avea nevoie de siguranță, de calificări. Ce rost avea să-i descriu mecanismul când de fapt voia să-și vadă problemele rezolvate. Era genul de femeie care dă sarcini și se încrede că vor fi rezolvate, această domnișoară Xulescu. Mi-am început investigația fără să mă mai plâng.

Dovezile din cazul “Clauză multidevize”

Aveam două surse de interogat: competența și legea aplicabilă. Aveam însă o singură pistă: un contract-consorțiu unde este inserată o clauză multidevize. Aveam și o întrebare care mă măcina: să fie plata făcută în orice deviză liberatorie, dacă retragerea de bani se face într-alta?

Nu trebuia să mă precipit, este clar. Înainte de a-mi răspunde la întrebare, trebuia să știu din perspectiva cui răspund.

Competența Tribunalelor.

Soluția materială a acestui caz depindea clar de judecătorul pe care-l sesizam de situație. Trebuia să ma îndrept înspre studiul Regulamentului Bruxelles I, aplicabil de cătrei toți cei 3 judecători, țările fiind toate în Uniunea Europeană. Dar înainte de toate trebuia să verific criteriile de aplicabilitate a Regulamentului în sine:

1. Ratione loci, art. 3 subordonează aplicarea Regulamentului condiției ca pârâtul să fie domiciliat pe teritoriul unui stat membru. Societatea Covrig cu sediul în București va fi pârâta. Nu e de ajuns, căci noțiunea de domiciliu pentru persoanele morale se înțelege conform art. 60.1 ca sediul statutar, administrația centrală sau centrul de afaceri. În cazul nostru, trebuie să concludem că este aplicabil.
2. Ratione materiae, în art. 1 ni se spune că Regulamentul este aplicabil în materie civilă și comercială, noțiune pe care trebuie să o interpretăm extensiv, datorită domeniului restrâns de excluderi menționate la art. 1.2 (chestiuni de Drept patrimonial și extrapatrimonial al familiei, falimente, concordadte, securitatea socială sau arbitrajul) și datorită deciziei CJCE din 14 octombrie 1976, Eurocontrol. În cazul nostru nu există dubii. Este aplicabil.
3. Ratione temporis, Regulamentul la art. 66 ne spune că este aplicabil acțiunilor judiciare intentate și actelor autentice introduse după intrarea în vigoare a acestuia (1 martie 2002). Nu ar trebui să avem probleme.

Nu am făcut mare chestie însă. Nu puteam să renunț acum, când eram atât de aproape. Tribunalul competent după Regulament ar fi:

1) cf. art 2. o competență generală este consacrată jurisdicțiilor statului membru unde pârâtul își are domiciliu. Aici vom conclude că judecătorul român va fi competent.
2) cf. art 5, un tribunal special competent poate să fie desemnat în funcție de alegerea reclamantului.

a) Trebuie totuși să calificăm cererea. Noțiunea de materie contractuală este autonomă și presupune un angajament liber asumat (Jakob Handt, 17 iunie 1992). Chiar dacă noțiunea de consorțiu nu există în dreptul comunitar, trebuie să concludem că se încadrează totuși în “materia contractuală”.
b) Art. 5.1.c) ne spune că punctul a) se aplică dacă punctul b) nu este aplicabil.
c) Art. 5.1.b) ne vorbește de contractele de vânzare sau de furnizare de servicii.

• Noțiunea de furnizare de servicii presupune o remunerație în contrapartea unei activități determinate (CJUE, 23 aprilie 2009, Falco). Or, domnișoara Xulescu a intrat în ceva mult peste capacitățile ei. Am putea susține că orice contract de credit este un contract de furnizare servicii, dar în speță, natura consorțiului trebuie să fie prevalentă. Un prim argument vine din art. 22.2 al Regulamentului, unde vedem că acolo unde regăsim o structură organizată, adesea trebuie să beneficieze de un tratament special. Un al doilea argument îl deducem din faptul că în doctrină se dezbate problema unui pool bancar, care ar fi un contract-cadru. Să examinăm deci alte posibilități.
• Noțiunea de vânzare (CJUE, 25 februarie 2010, Car Trim) presupune o remunerație în contrapartea livrării de mărfuri. Nici nu ne vom preocupa.

d) Art. 5.1.a) ne spune că tribunalul special competent va fi cel din locul unde obligația care formează obiectul cererii a fost sau urmează a fi executată.

Ce? Obligație care formează obiectul cererii… pentru a afla ce înseamnă trebuie să ne raportăm la decizia De Bloos, 6 octombrie 1976, CJCE, care o definește ca obligația care decurge din contractul a cărui inexecuție este invocată. În speță va fi vorba de obligația de plată/rambursare, căci asupra ei poartă litigiul.

Pentru determinarea locului de executare trebuie să aflăm dacă obligația este portabilă sau cherabilă. Pentru a determina unde trebuie executată obligația de a plăti, trebuie să examinăm legea aplicabilă în absența alegerii părților. Ajungem la legea reședinței obișnuite a debitorului prestației caracteristice. Dar cum apreciem această prestație caracteristică? Financiar? După numărul de obligații suscrise? Oricum am face-o, observăm că în calitate de aranjor (cel care negociază) , sau agent de execuție (cel care execută), banca XYZ asigură greul contractului. Având sediul în România, iar în legea română, după NCC plata fiind portabilă, va trebui să concludem că se efectuează la domiciliul creditorului. Observ însă că există 3 bănci creditori. Ce să fac? Care dintre celei 3 țări să fie? Analizând la rece, ceea ce în zilele noastre înseamnă financiar, cel cu cele mai multe interese dictează regula. Concludem că Tribunalul Român din București va fi special competent.

Legea Aplicabilă.

Înainte de orice va trebui să investighez dacă problema unei clauze multidevize (de asemenea denumită de indexare sau monetară) ar trebui să aibă propria ei lege aplicabilă din cauza unei așa zise predominanțe a Lex monetae asupra Lex contractus. “Convertibilitatea” însă este la nivel european supusă legii contractului, după cum rezultă din practica judecătorilor și din părerile doctrinei.

De data aceasta nu mai stau să verific criteriile de aplicabilitate, menționez doar aplicabilitatea universală a Regulamentului Roma 1 și data de la care întră în vigoare: 17 decembrie 2009.

Cercetarea legii însă este cea care îmi va lua cel mai mult timp:

1. Dacă părțile au făcut o alegere, cf. art.3 , legea aleasă este cea aplicabilă. Dama pare să nu fi ales însă.
2. Dacă părțile nu și-au manifestat voința, art. 4.2 prevede că este aplicabilă contractului legea reședinței obișnuite a părții care trebuie să furnizeze prestația caracteristică. Înainte însă, ar trebui să menționăm că un contract de pool bancar nu face parte din excepțiile art. 4.1. După cum am văzut banca XYZ îndeplinește această funcție de debitor al prestației caracteristice. Nu mai are rol să insistăm. Legea română este aplicabilă. Dar oare va fi ea aplicată?
3. În art. 4.3 este prevăzută o excepție, în favoarea legii cu care contractul prezintă o legătură mai strânsă. Prea multe dintre fapte însă au loc în România ca să ne intereseze această ipoteză.
4. Art. 6 a Regulamentului privind contractele cu consumatorii pare suspect. Câmpul său de aplicare este delimitat de noțiunea de contract de consum, conclus de o persoană fizică “într-un scop care poate fi considerat ca neavând legătură cu activitatea sa profesională”. Societatea Covrig are ca obiect de activitate producția de patiserie și împrumută fonduri pentru a cumpăra întreprinderea maghiară, Perec. Activitatea este așadar în mod sigur profesională, iar calificarea de contract de consum pentru o convenție de sindicalizare ar trebui exclusă.
5. Art. 9 a Regulamentului face referire la legile de poliție susceptibile de a fi aplicate, o particularitate fiind art. 9.3, care prevede că se poate da efect pe teritoriul unui stat membru legii de poliție a unui alt stat. Or, convertibilitatea totală a monedelor, regăsită astăzi în toate țările, ar fi suficientă să concludem că orice refuz de utilizare a unei monede ar fi asburd. În cazul nostru, constatarea este susținută și de faptul că orice interdicție de uzaj monetar s-ar analiza ca o restricție adusă libertății circulației capitalelor.

Validitatea unei clauze care impune moneda de cont sau de plată?

“Doamna mea, moneda de cont este cea în care se numără. Moneda de plată este cea în care se plătește. Sunt ele la fel? Întrebarea este evident retorică. Sunt concepte diferite, pe care însă legea pare să le trateze la fel.

Avem pentru moneda de plată un articol 2646, referitor la legea aplicabilă. Observăm clar alte reguli, legea statului în care trebuie efectuată plata determinând în ce monedă este ea făcută. Întrebarea este dacă trebuie să pornim de la Regulament sau de la dispozițiile naționale. Este clar că doar o întrebare prejudicială adresată CJUE ne va lămuri definitiv.

Până atunci, putem însă specula și o facem în favoarea dreptului UE.”

“Până atunci, ați beneficiat de tot ce vă puteam da: o calificare a unui consorțiu din perspectivă europeană, o analiză în detaliu a metodei care trebuie urmată pentru a găsi soluțiile finale, un mister încă neelucidat al cazurilor de aplicabilitate ale dispoziției 2646. De mers, mergem tot înainte!”