Despre similarități între factoring, cesiunea de creanță și cesiunea de pachete de credite

În 2012, piața de factoring a înregistrat o creștere de 12.8% față de anul precedent. Să ne repetăm această frază vă rog, până când ajungem la semnificația reală.

Să privim o piață în România în creștere. Să ne îndreptăm privirea acum asupra decadenței din jur care permite pieții de factoring să înflorească. De ce decadență ziceți?

Nu încercăm să fim șocanți.

Factoringul, ca și cesiunea de creanță (sau varianta ei derivată: cesiunea de mai multe creanțe rezultate din contracte de credit) se aseamănă cu o “vânzare“.  Adevărul este că orice operație de tipul vânzării implică speculă și nu ar trebui să ne mire perpetua căutare a omului de profituri și beneficii, și atunci de ce să condamnăm factoringul?

Îl condamnăm pentru decadența de care dă dovadă.

În tipologia unei vânzări clasice, dumneavostră ne plătiți un bun, noi vă oferim bunul. Ce se întâmplă însă când plata este însoțită de un termen? Vă dăm bunul azi, ne puteți plăti mai încolo și ne asumăm un risc, căci e posibil să nu ne mai plătiți. Mai vine o criză, o furtună … cauzele sunt diverse.

Dar dacă vă vindem o creanță, practic vă vindem un drept asupra unei persoane, mai ieftin decât valoarea pe care o veți recupera, căci ceea ce ne interesează este să obținem lichidități. Dumneavostră profitați de câștigul reprezentat de diferența între prețuri, dar suportați și riscul unei eventuale neplăți. De aici încolo posibilitățile sunt nelimitate. Realitatea este că în cazul oricărei cesiuni pariem pe viața unei persoane. Este decadent, nu? Regăsim și mai multă decadență în cazul unei operațiuni de factoring sau cesiunea pachetelor de credit, nereglementate încă de lege.

Unde lege nu e, nimic nu e.

Dacă vă gândiți care este diferența între operațiunea de factoring și cesiunea de pachete de credit, ați pornit bine. Legea însă nu ne indică nimic.

Imaginați-vă un debitor, mustăcios, de unde și numele deosebit de inspirat de domnul “Mustață”, cocoșat de datorii și inchizitiv, în două ipostaze. Pe principiul “Legea este mută, după cum Justiția e oarbă”, distincția între cele două ipostaze este pur teoretică și doctrinală și împrumută din alte regimuri juridice.

• Dacă debitorul nostru se confruntă cu “Factoring-ul”, două mecanisme distincte sunt implicate: în primul rând o cesiune de creanță și în al doilea, subrogarea convențională a debitorului. Spre deosebire de cesiunea normală unde notificarea se face de către cedent debitorului său pentru a obține acceptul acestuia sau pentru ca operațiunea să-i fie opozabilă, în factoring, notificarea se efectuează pentru a-l înștiința că plata trebuie efectuată doar către factor (cel căruia i se cedează creanța). Pentru domnul Mustață factoring-ul este mult mai dezavantajos. Să zicem că ar fi cel mai onest și vigilent om din lume. Dacă notificarea factoring-ului are ca scop doar înștiințarea, consecința este că o plată efectuată cedentului înainte de notificare nu va putea fi opusă factorului! Sunt deci și mai multe șanse ca dl. Mustață să se trezească că trebuie să plătească de două ori.
• Dacă debitorul nostru se confruntă cu cesiunea de pachete de credit, se preconizează că, în absența unor reguli speciale, regimul va fi cel comun al cesiunii de creanțe. Ne concentrăm atenția pe art. 1579 din NCC, care ne spune că cesiunea unei universalități de creanțe va fi opozabilă debitorului nostru în momentul comunicării ei. Concludem că impactul unei cesiuni de mai multe creanțe asupra unui debitor individual este nul. Domnul Mustață va fi tratat ca o oaie dintr-o turmă, întrucât nimic special în privința notificării nu este prevăzut.

Strategiile riscante ale unui Bancher afacerist

Ni s-ar părea normal să existe un regim specific instituțiilor de credit pentru cesiunea de universalități de creanțe. Dar poate suntem noi anormali. Nici înainte de 2008 nu exista și uitați ce s-a întâmplat cu operațiunile de “titrizare”, blamate pentru începuturile crizei.

Să zicem că suntem fericiții deținători ai unei bănci. Există o exigență “recomandată” de acordurile Basel II, potrivit căreia împrumuturile acordate de bănci trebuie acoperite de fonduri proprii (deci din capitalul propriu al băncii) în proporție de 8%. Dar noi suntem afaceriști și urmărim câștigul, ceea ce înseamnă că vrem să acordăm cât mai multe credite. Ce putem face? Recurgem la o operațiune zisă de “titrizare”, unde, foarte simplu, vom transforma mai multe împrumuturi în titluri financiare. Creăm o societate, trust sau fond ad-hoc, îi cedăm toate aceste creanțe pe care le avem noi asupra celor care au împrumutat. Ea le transformă în acțiuni și diverși investitori pot să le cumpere. Problema apare când riscul acestui tip de operațiune este difuzat pe piață. Căci dacă tot suntem bancheri, de ce să nu vindem acele creanțe despre care considerăm că nu vor fi rambursate la timp?

Ce probleme apar așadar pentru al nostru debitor vândut la grămadă? Este clar că dacă se aplică regimul normal de cesiune de creanță, conform art. 1.573 (1) NCC, convenția prin care se efectuează cesiune este valabilă între cedent și cesionar. Dacă debitorul nu este notificat, sancțiunea nu va fi nulitatea convenției, ci inopozabilitatea sa.

Am putea deci să susținem cum că debitorul este un “centru de notificare” și că este tratat ca orice alt terț când vine vorba despre opozabilitatea cesiunii.

Să privim totuși art. 1.573 (2), care ne spune că ar fi necesar consimțământul domnului Mustață atunci când creanța este legată în mod esențial de persoana creditorului. Să însemne deci pentru cesiunea de pachete de credite că este necesar consimțământul acestui debitor?

Trebuie să concludem că da, întrucât contractul de împrumut se caracterizează printre altele și prin caracterul său intuitu personae. Dar care ar fi interesul pentru domnul Mustață să refuze această cesiune? Să-i zicem conștiință socială sau simțul datoriei acelui sentiment care ar fi posibil să-l anime. Pentru el însă înseamnă renunțarea la niște beneficii pe care le-ar putea obține din relația cu băncile, întrucât în funcție de tipul societății căreia i se cedează pachetele de credit, ar putea să-și piardă calitatea de consumator.

Nu aceasta este însă cea mai mare problemă. După cum vom vedea, cel mai riscant este ca domnul Mustață să ajungă să plătească de două ori.

Efecte posibile și imposibile ale unei cesiuni de pachete de credite.

Trebuie să distingem trei etape:

• Înainte de notificare: cesiunea este opozabilă doar între părți (cedent și cesionar), conform. art 1.575 (1), chiar dacă notificarea debitorului cedat nu a avut loc. Totuși, în acest caz, debitorul nu va fi eliberat decât prin plata către cedent, după cum deducem din 1.578 (2). Art.1.582 (1) ne dă o garanție suplimentară și dispune că această plată este opozabilă cesionarului, chiar dacă acesta avea cunoștință de cesiune, căci doar comunicarea poate declanșa plata care trebuie făcută doar către cesionar.
• Notificarea în sine trebuie făcută în scris (fie pe hârtie, fie în format electronic) și trebuie să comporte un anumit număr de indicații utile debitorului, precum cui i-a fost cedat, pentru ce creanță și după cum rezultă în cele din urmă din art.1.578 (1)a, o solicitare de a plăti cesionarului. Debitorul însă poate solicita, în cazul în care cesionarul preia inițiativa comunicării cesiunii, o dovadă scrisă- 1.578 (3). În cazul în care aceasta nu este furnizată, atunci comunicarea nu produce efecte după cum ne spune art. 1.578 (5). Pentru domnul Mustață înseamnă că se va elibera ca și cum cesiunea nu ar fi existat, deci între mâinile instituției de credit, sau a oricărui alt cedent. Ba mai mult, poate să suspende plata până la primirea unei astfel de dovezi, ceea ce însă nu rezolvă probleme cum ar fi cea a penalităților care în mod sigur îi vor fi reclamate datorită neatenției, ignoranței…cine știe?
• După notificare sau acceptare: domnul Mustață va trebui să plătească cesionarului. Există totuși vești îmbucurătoare, întrucât art. 1582 (1) ne spune că mijloacele de apărare invocabile împotriva cedentului vor putea fi invocate și împotriva cesionarului. Am simți nevoia să adăugăm că desigur este vorba despre acele excepții inerente datoriei (precum stingerea obligației) și nu despre excepțiile personale (cele care țin de persoana cedentului, precum incapacitatea). Remarcăm de asemenea că este menționată în mod special compensația pe care debitorul ar fi putut să o opună cedentului în art. 1.582 (3). Aceasta nu va putea fi opusă cesionarului, iar concluzia este logică și susține teoria invocării doar acelor excepții inerente datoriei.

Ceea ce nimeni nu ne spune despre cesiunea de pachete

Chiar și cu toate aceste reguli prevăzătoare, cesiunea de credite neperformante încă prezintă o oarecare decadență. Dar cu ce ne interesează pe noi? O afacere minunată pentru antreprenori, un vis urât pentru cedați … oricare ar fi cazul, în acest război post-capitalist unde cei bogați rămân bogați orice s-ar întâmpla, important este să supraviețuim.

Domnul Mustață din nefericire este o victimă colaterală. Sigur, poate refuza cesiunea în măsura în care contractul de credit a fost conclus intuitu personae, poate invoca chiar simulația. Adevăratul risc pentru el însă este eventualitatea în care va trebui să plătească de două ori.

Iată și un exemplu: presupunând că notificarea este făcută de către cedent iar debitorul se achită totuși de obligația sa acestui cedent, nu va fi scuzat de neglijența sa și i se va cere efectuarea unei noi plăți în mâinile cesionarului.

În cazul unei operațiuni de titrizare, unde o societate ad-hoc este înființată de către Banca-cedent, dacă debitorul trebuie să plătească de două ori, va ajunge să sporească de fapt profiturile băncii. Singura lui opțiune va fi așadar introducerea unei acțiuni de îmbogățire fără justă cauză. Și acolo unde există instanțe ar trebui să ne așteptăm la mult timp pierdut, timp în care nu excludem posibilitatea acumulării de penalități, în cazul unui contract care conține astfel de clauze.

Soluția pe care o preconizăm ar fi să insistăm pentru adoptarea unei legi, sau măcar a unor norme informale privind comportamentul bancherilor în cazul cesiunii pachetelor de credite. Căci, acolo unde lege nu e, nimic nu e și orice e permis.