Asistenţii maternali profesionişti care au în îngrijire un copil au un contract de muncă special tocmai datorită muncii pe care o prestează.

Potrivit ştirilor juridice, o particularitate a contractului de muncă special al asistentului maternal profesionist, reglementat de către H. G. nr. 679/2003, este dată de faptul că munca prestată de asistentul maternal profesionist are un caracter continuu, astfel că atunci când s-a încheiat un astfel de contract, asistentul maternal respectiv a cunoscut faptul că activitate sa nu este limitată la un număr fix de ore, fiind în legătură directă cu obiectul muncii, respectiv creşterea, îngrijirea şi educarea necesare dezvoltării copiilor pe care îi are în plasament.

În ultimul timp tot mai multe voci au atras atenţia asupra modului în care aceştia beneficiază de concediu de odihnă, formulându-se mai multe opinii în acet sens.

Într-o primă opinie, s-a considerat că este nelegală restrângerea dreptului prevăzut mai sus. În acest sens s-a invocat că potrivit art. 41 alin. (2) din Constituție, „Salariaţii au dreptul la măsuri de protecţie socială. Acestea privesc securitatea şi sănătatea salariaţilor, regimul de muncă al femeilor şi al tinerilor, instituirea unui salariu minim brut pe ţară, repausul săptămânal, concediul de odihnă plătit, prestarea muncii în condiţii deosebite sau speciale, formarea profesională, precum şi alte situaţii specifice, stabilite prin lege.”

După cum se poate remarca, dreptul la concediu de odihnă este înscris de Constituție și, ca atare, face parte din categoria drepturilor fundamentale. În consecință, rezultă că acest drept poate fi limitat numai cu respectarea art. 53 din Constituție, care reglementează condițiile în care poate avea loc restrângerea exercițiului unor drepturi sau libertăți, și anume: restrângerea să fie reglementată prin lege și să fie necesară într-o societate democratică; restrângerea să fie necesară pentru: apărarea securității naționale, a ordinii, a sănătății ori a moralei publice, a drepturilor și libertăților cetățenilor; desfășurarea instrucției penale; prevenirea consecințelor unei calamități naturale, ale unui dezastru ori ale unui sinistru deosebit de grav şi nu în ultimul rând măsura să fie nediscriminatorie și să nu aducă atingere existenței dreptului sau a libertății, ceea ce implică faptul că restrângerea trebuie să aibă o durată limitată în timp, întrucât în caz contrar s-ar aduce atingere însăși existenței drepturilor și libertăților în discuție.

Potrivit legislaţiei, art. 122 alin. 3) lit. d) din Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului prevede că activitatea persoanei atestate ca asistent maternal, în condiţiile legii, se desfăşoară în baza unui contract cu caracter special, aferent protecţiei copilului, încheiat cu direcţia sau cu un organism privat acreditat, care are ca element caracteristic faptul că în perioada efectuării concediului legal de odihnă asigură continuitatea activităţii desfăşurate, cu excepţia cazului în care separarea, în această perioadă, de copilul aflat în plasament în familia sa este autorizată de direcţie. Astfel se consideră că articolul de mai sus  a fost adoptat cu încălcarea flagrantă a Constituției, întrucât, prin instituirea în sarcina asistenților maternali a obligației de a asigura continuarea activității pe durata exercitării concediului de odihnă, dreptul lor la concediu de odihnă a fost vidat de conținut, negându-se în mod nepermis însăși existența dreptului.

Totodată, se face precizarea că suprimarea dreptului la concediului de odihnă al asistenților maternali nu poate fi justificată pe rațiuni ce țin de protecția interesului superior al copilului, principiu consacrat în art. 2 din Legea nr. 272/2004, întrucât nu se poate face o ierarhizare a drepturilor fundamentale, cu consecința afectării substanței unuia din aceste drepturi în detrimentul celuilalt.

Însă în opinia Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie prevederea cuprinsă la lit. f) a art. 10 din H.G. nr. 679/2003 nici nu înlătură şi nici nu limitează exercitarea dreptului  asistenților maternali la concediul legal de odihnă anual plătit. Sensul acestei prevederi legale este acela de a arăta condiţiile în care concediul  poate fi efectuat (anume prin păstrarea copiilor încredinţaţi sau daţi în plasament în prezenţa asistenților maternali  ori, după caz, prin separarea acestora, în ipoteza în care aceasta este autorizată de către angajator), în considerarea specificului activităţii desfăşurate de asistenţii maternali, activitate ce are ca principală ţintă asigurarea creşterii, îngrijirii şi educării, necesare dezvoltării armonioase a copiilor pe care îi primesc în plasament sau în încredinţare, conform art. 1 din H.G. nr. 679/2003.

Trebuie să avem în vedere faptul că exercitarea dreptului la concediu de odihnă implică întreruperea temporară a prestării activității ce face obiectului contractului de muncă, în scopul refacerii capacităților fizice și intelectuale ale lucrătorilor și garantării dreptului lor la sănătate și securitate în muncă, însă în cazul de faţă având în vedere caracterul special al muncii prestate este imposibilă realizarea concediului în condiţii normale.