Conform legislaţiei asistenţa juridică este obligatorie în cazurile prevăzute de lege. Astfel, asistenţa juridică este obligatorie în cazul în care suspectul sau inculpatul este minor, internat într-un centru de detenţie ori într-un centru educativ, când este reţinut sau arestat, chiar în altă cauză, când faţă de acesta a fost dispusă măsura de siguranţă a internării medicale, chiar în altă cauză, precum şi în alte cazuri prevăzute de lege precum şi în cazul în care organul judiciar apreciază că suspectul ori inculpatul nu şi-ar putea face singur apărarea. 

Art. 90 lit. c) C. de procedură penală prevede că asistenţa juridică este obligatorie în cazul în care în cursul procedurii în cameră preliminară şi în cursul judecăţii în cauzele în care legea prevede pentru infracţiunea săvârşită pedeapsa detenţiunii pe viaţă sau pedeapsa închisorii mai mare de 5 ani.

În practică au existat mai multe dificultăţi în interpretarea acestui text de lege. În cazul tentativei se are în vedere pedeapsa prevăzută de lege sau pedeapsa redusă ca urmare a tratamentului sancţionatoriu diferenţiat al tentativei?

Prezentăm pe scurt un caz practic.

Împotriva primei sentinţe a declarat apel Parchetul de pe lângă Judecătorie, solicitând admiterea apelului, desfiinţarea sentinţei penale atacate şi trimiterea cauzei spre rejudecare, întrucât inculpatul, fiind trimis în judecată şi pentru săvârşirea unei tentative la infracţiunea de furt calificat, sancţionată cu pedeapsa închisorii de la 2 la 7 ani, nu a fost asistat de către un apărător, în condiţiile în care asistenţa juridică era obligatorie, infracţiunea fiind sancţionată cu pedeapsa închisorii mai mare de 5 ani.

Curţii de Apel a admis apelul, a desfiinţat sentinţa şi a trimis cauza spre rejudecare la aceeaşi instanţă. În motivare s-au arătat următoarele:
Potrivit art. 90 alin.1 lit.c Cod proceedură penală, asistenţa juridică a inculpatului este obligatorie în cursul procedurii de cameră preliminară şi în cursul judecăţii, în cauzele în care legea prevede pentru infracţiunea săvârşită pedeapsa detenţiunii pe viaţă sau pedeapsa închisorii mai mare de 5 ani.
Chiar dacă nu este săvârşită infracţiunea consumată, ci numai tentativa, pentru a se stabili dacă asistenţa juridică a inculpatului este obligatorie se are în vedere pedeapsa prevăzută de lege pentru infracţiunea consumată de furt calificat, ale cărei limite sunt de la 2 la 7 ani şi nu pedeapsa redusă conform dispoziţiilor art. 33 alin.2 Cod penal, care prevede sancţionarea tentativei.
Potrivit art.281 alin.1 lit.f Cod procedură penală constituie nulitate absolută încălcarea dispoziţiilor privind asistarea de către avocat a suspectului sau a inculpatului, precum şi a celorlalte părţi, atunci când asistenţa este obligatorie.
Cum inculpatului nu i-a fost asigurată asistenţa juridică, în condiţiile prevăzute de art.90 Cod procedură penală, se constată incidenţa nulităţii absolute prevăzută de art.281 alin.1 lit.f Cod procedură penală, fapt pentru care, văzând şi dispoziţiile art.421 pct.2 lit.b Cod procedură penală, Curtea va admite apelul declarat de Parchetul de pe lângă Judecătorie, va desfiinţa sentinţa penală şi va trimite cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

În concluzie, potrivit ştirilor juridice, chiar dacă nu este săvârşită infracţiunea consumată, ci numai tentativa, pentru a se stabili dacă asistenţa juridică a inculpatului este obligatorie se are în vedere pedeapsa prevăzută de lege pentru infracţiunea consumată, şi nu pedeapsa redusă conform dispoziţiilor art.33 alin.2 Cod penal, care prevede sancţionarea tentativei.