MINISTERUL FINANŢELOR PUBLICE
AGENŢIA NAŢIONALĂ PENTRU ACHIZIŢII PUBLICE
INSTRUCŢIUNE
privind modificarea contractului de achiziţie publică în cursul perioadei sale de valabilitate şi încadrarea acestor modificări ca fiind substanţiale sau nesubstanţiale

Având în vedere:

– prevederile art. 2 alin. (2), art. 28 alin. (7), art. 29 alin. (21) şi art. 122 lit. i) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare;
– prevederile art. 5 alin. (2) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare;
– Scrisoarea Comisiei Europene nr. DG MARKT/C3/EP/ff (2010) din data de 9 septembrie 2010 cu privire la modul de calcul al pragului valoric prevăzut la art. 31 alin. (4) lit. a) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii şi Scrisoarea Comisiei Europene nr. DG MARKT/C3/EP/kr (2012) din data de 22 mai 2012 cu privire la autorizarea ordinelor de variaţie în contractele de lucrări publice, implementate prin devizul general;
– jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene – Cazul C – 337/98 – Comisia/Franţa şi Cazul C – 454/06, Pressetext,

ţinând cont de numeroasele solicitări de emitere a unor îndrumări privind posibilitatea de modificare a contractului fie prin suplimentarea fizică şi/sau valorică a acestuia, fie prin renunţarea la anumite părţi ale acestuia, fie prin modificarea/actualizarea proiectului/soluţiei tehnice etc. şi încadrarea acestor modificări ca fiind substanţiale sau nesubstanţiale,
în sensul unei abordări unitare în ceea ce priveşte situaţiile în care devine incidentă aplicarea în practică a prevederilor legale menţionate mai sus,
în temeiul art. 4 alin. (3) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 13/2015 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea Agenţiei Naţionale pentru Achiziţii Publice, aprobată prin Legea nr. 244/2015,
preşedintele Agenţiei Naţionale pentru Achiziţii Publice emite următoarea instrucţiune:

Art. 1. – (1) Autoritatea contractantă şi operatorul/operatorii economic/economici stabilesc, prin semnarea contractului de achiziţie publică ca urmare a acordului de voinţă exprimat, care este întinderea drepturilor şi obligaţiilor pe care şi le asumă, cu respectarea regulilor şi limitelor impuse prin acesta şi prin legislaţia în domeniul achiziţiilor publice.
(2) În situaţia în care, pe parcursul derulării unui contract de achiziţie publică, apare necesitatea modificării condiţiilor/ clauzelor iniţiale ale contractului, autoritatea contractantă va stabili, înainte de aprobarea şi implementarea acestei modificări, dacă modificarea avută în vedere este, raportat la circumstanţele specifice ale contractului, substanţială sau nesubstanţială.

Stricta aplicare a prevederilor contractului

Art. 2. – (1) Schimbările rezultate din simpla aplicare a clauzelor contractuale nu reprezintă o modificare a contractului iniţial, ci doar aplicarea prevederilor contractului iniţial, dacă sunt îndeplinite condiţiile definite în alineatele de mai jos.
(2) Clauzele contractuale de schimbare trebuie să fie menţionate în documentaţia de atribuire şi trebuie să precizeze limitele şi natura posibilelor modificări/suplimentări, precum şi condiţiile în care se poate recurge la ele. Ele nu trebuie să prevadă modificări/suplimentări care ar schimba caracterul general al contractului.
(3) Pentru a nu reprezenta o modificare a contractului iniţial, ci doar aplicarea prevederilor contractului iniţial, astfel de schimbări:

a) trebuie să fie clar anticipate în contract prin “clauze de schimbare”, cunoscute de către toţi ofertanţii şi care indică o metodă obiectivă de calcul al preţului final ce urmează a fi plătit (de exemplu, pe baza preţurilor unitare), pentru a evita orice modificare discreţionară pe durata execuţiei contractului care ar putea afecta condiţiile competiţiei iniţiale;
b) rezultă exclusiv din aplicarea “mecanică” a “clauzelor de schimbare” din contractul iniţial, cu excluderea oricăror altor modificări ale cerinţelor contractului iniţial. Aplicarea clauzelor de schimbare este considerată “mecanică” în momentul în care nu presupune ca vreo decizie să fie luată de către vreo parte contractantă (sau de către persoane acţionând în numele unei părţi contractante, cum ar fi proiectantul, diriginţi de şantier sau ingineri consultanţi în cadrul contractelor FIDIC) în legătură cu oportunitatea modificării, dar care este “mecanică” din moment ce contractul prevede în mod clar şi explicit faptul că, în anumite cazuri, evenimente sau circumstanţe, o schimbare va fi implementată.

Exemplul 1: În cazul contractelor de tip FIDIC roşu (de execuţie lucrări pe baza proiectului pus la dispoziţia ofertanţilor de autoritatea contractantă), cu liste de cantităţi, sumele datorate antreprenorului sunt calculate în funcţie de cantităţile de lucrări real executate. Aceste cantităţi pot fi diferite de cele înscrise în listele iniţiale de cantităţi.
Diferenţele dintre cantităţile estimate iniţial (în contract) şi cele real executate, fără modificarea proiectului tehnic, nu reprezintă o modificare substanţială/nesubstanţială, dacă aceste diferenţe sunt datorate doar nepotrivirilor dintre estimarea iniţială şi realitatea execuţiei, fără a afecta proiectul tehnic sau specificaţiile tehnice.
Dacă diferenţele de cantităţi sunt datorate altor modificări cum ar fi modificări de proiect sau de specificaţii, atunci aceste diferenţe nu sunt remăsurători, ci vor fi analizate ca modificări.

Nota 1: Impactul schimbărilor din acest exemplu poate conduce la o mărire a preţului contractului, caz în care autoritatea contractantă va încheia, din motive de angajament bugetar, un act adiţional cu operatorul economic (prin acordul părţilor, fără a derula vreo procedură de atribuire).

Exemplul 2: În cazul în care contractul de achiziţie publică prevede penalizări sau despăgubiri ca urmare a nerespectării de către o parte contractantă a obligaţiilor sale contractuale (sau ca urmare a producerii unui eveniment aflat în responsabilitatea acestei părţi), penalizările sau despăgubirile, după caz, vor fi aplicate/plătite fără a fi considerate modificări şi fără derularea unei proceduri de achiziţie publică, dar cu condiţia ca metoda aferentă să fie explicit menţionată în contractul iniţial. În acest sens, plata unor costuri suplimentare şi/sau prelungirea perioadei de execuţie ca urmare a unor revendicări în cadrul contractelor de lucrări de tip FIDIC sunt considerate despăgubiri, iar metoda de determinare a lor este stabilită în contract.

Nota 2: Reglementările în domeniul achiziţiei publice nu impun vreun prag valoric limitativ cu privire la creşterea/micşorarea preţului contractului ca urmare a aplicării prevederilor contractului. Cu toate acestea, în cazul situaţiei de la exemplul 1, autoritatea contractantă va urmări ca la finalul contractului valoarea netă a diferenţelor din remăsurători să se încadreze în plafonul de “cheltuieli diverse şi neprevăzute”, stabilit conform legislaţiei incidente, sau într-unul de 10% din preţul contractului iniţial (în situaţia în care nu există deviz sau prin acesta nu au fost stabilite asemenea cheltuieli), din considerentul că depăşirea preţului iniţial al contractului cu o valoare mai mare reprezintă un indiciu suficient că există inconsistenţe în cadrul proiectului tehnic sau al specificaţiilor tehnice.
Nota 3: Exemplele date cu referiri la contracte de lucrări FIDIC se aplică în mod corespunzător oricăror altor contracte, în măsura în care acestea conţin prevederi relevante similare (în exemplul de faţă, plată pe bază de cantităţi real executate, spre deosebire de plăţile bazate pe preţ global).

Art. 3. – (1) Condiţiile de aplicare a “clauzelor de schimbare” nu vor fi întrunite dacă, de exemplu:

– metoda de calcul al preţului final ce urmează a fi plătit nu a fost definită în mod obiectiv în contractul iniţial; sau
– schimbarea cantităţilor/preţului ce urmează a fi plătit nu a fost clar precizată în “clauzele de schimbare”, ci rezultă din alte evenimente, precum o modificare a soluţiei tehnice pe durata executării contractului din cauza unui proiect iniţial defectuos, adiţionarea de noi lucrări, iniţial nesolicitate, sau alte cauze.

(2) Orice variaţie a cantităţilor/preţului care nu rezultă din aplicarea “mecanică” a “clauzelor de schimbare” iniţiale va fi analizată ca modificare a contractului. Dacă o astfel de modificare este substanţială, autoritatea contractantă are obligaţia de a derula o nouă procedură de achiziţie/atribuire.
Exemplul 3: Clauza 13 din condiţiile de contract FIDIC roşu prevede posibilitatea pentru autoritatea contractantă (reprezentată de inginerul consultant FIDIC) de a efectua modificări după cum urmează:

a) modificări ale cantităţilor pentru un articol de lucrări din contract (deşi asemenea schimbări nu vor constitui în mod necesar o modificare, astfel cum este prezentat în exemplul 1, aferent art. 2);
b) modificări ale calităţii şi ale altor caracteristici ale unui articol de lucrări;
c) modificări ale cotelor, poziţiilor şi/sau dimensiunilor unei părţi din lucrări;
d) omiterea unor lucrări, cu excepţia celor realizate de către alţi executanţi;
e) orice lucrare suplimentară, echipament, materiale sau servicii necesare pentru lucrările permanente, împreună cu testele la terminare aferente, foraje şi alte activităţi de testare şi investigare; sau
f) modificarea succesiunii sau programului de execuţie a lucrărilor.

Toate aceste modificări presupun o decizie de oportunitate din partea autorităţii contractante. Astfel, modificările efectuate în acest cadru nu sunt rezultatul aplicării “mecanice” a prevederilor contractuale, ci vor fi analizate, de la caz la caz, ca modificări ce pot fi fie unele nesubstanţiale, fie unele substanţiale.

Modificări nesubstanţiale

Art. 4. – (1) Modificările nesubstanţiale ale contractelor în derulare nu reprezintă o nouă atribuire şi nu necesită derularea unei noi proceduri de atribuire.

Notă: În cazul în care o asemenea modificare conduce la o mărire a preţului contractului, autoritatea contractantă poate încheia, din motive de angajament bugetar, un act adiţional cu operatorul economic (prin acordul părţilor, fără a derula vreo procedură de atribuire).

(2) O modificare va fi considerată nesubstanţială atunci când, în mod cumulativ:

a) modificarea nu introduce condiţii care, dacă ar fi fost incluse în procedura iniţială de atribuire, ar fi permis selectarea altor candidaţi decât a celor selectaţi iniţial sau alegerea unei alte oferte decât a celei declarate câştigătoare ori ar fi permis şi participarea altor operatori economici la procedură;
b) modificarea nu schimbă balanţa economică a contractului în favoarea contractantului într-o manieră care nu a fost prevăzută în contractul iniţial;
c) modificarea nu extinde domeniul contractului în mod considerabil.

Exemplul 4: Introducerea de către operatorul economic a unui nou subcontractant în timpul implementării contractului, în condiţiile în care nominalizarea acestui subcontractant în cadrul ofertei operatorului nu ar fi avut vreun impact cu privire la îndeplinirea criteriilor de calificare/selecţie sau la aplicarea criteriului de atribuire şi fără a modifica preţul contractului, este o modificare nesubstanţială.
Exemplul 5: Modificarea secvenţei unor activităţi, fără a afecta nici termenele contractuale, nici condiţiile de aplicare a criteriului de atribuire, nici preţul contractului, este o modificare nesubstanţială.
(3) Dreptul autorităţii contractante de a efectua modificări nesubstanţiale nu o exonerează de respectarea principiului privind eficienţa utilizării fondurilor, inclusiv sub aspectul necesităţii şi oportunităţii modificărilor.

Prag valoric ca reper pentru încadrarea ca modificare nesubstanţială

Art. 5. – (1) În aplicarea condiţiilor prevăzute la art. 4 alin. (2), la luarea deciziei privind încadrarea unei modificări ca fiind nesubstanţială, autoritatea contractantă va analiza dacă sunt îndeplinite, în mod cumulativ, următoarele condiţii:

– respectiva modificare este aferentă unui contract de servicii sau de lucrări aferent realizării investiţiilor publice şi/sau a lucrărilor de intervenţie asupra acestora;
– în urma exprimării în termeni monetari, valoarea modificării nu depăşeşte valoarea ce rezultă din aplicarea procentului de “cheltuieli diverse şi neprevăzute” (definit în devizul general al proiectului şi/sau în contract, conform legislaţiei incidente) sau 10% din preţul contractului iniţial (în situaţia în care nu există deviz sau prin deviz/contract nu au fost stabilite asemenea cheltuieli);
– respectiva modificare este strict necesară pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publică;
– respectiva modificare este în directă corelare cu obiectul contractului de achiziţie publică;
– nu este schimbat caracterul general al obiectului contractului, fapt ce presupune că scopul contractului (aşa cum a fost descris în cadrul procedurii prin care a fost atribuit iniţial), precum şi indicatorii principali ce caracterizează rezultatul respectivului contract rămân nemodificaţi.

(2) Autoritatea contractantă va urmări modificările nesubstanţiale succesive care nu au fost prevăzute în contractul iniţial, deoarece suma acestora poate conduce la o modificare substanţială a contractului.

Art. 6. – (1) În sensul art. 5, valoarea modificării este valoarea netă a acesteia din punct de vedere monetar.
Exemplul 6: Într-un contract de lucrări, intrarea principală ce se realizează printr-o uşă cu un preţ contractual de 300 u.m. este înlocuită cu 2 intrări adiacente cu 2 uşi de alt tip, cu preţ de 200 u.m. fiecare. Valoarea modificării este de +100.
(2) Valoarea cumulată a modificărilor succesive se calculează ca suma aritmetică a valorilor nete ale acestor modificări.
Exemplul 7: Modificarea nr. 1 are o valoare de +100 u.m. Modificarea nr. 2 are o valoare de – 30 u.m. Valoarea cumulată a acestor două modificări este +70.
(3) În procesul de exprimare a valorii modificării în termeni monetari, anterior aprobării acesteia, autoritatea contractantă va documenta şi va justifica metodele folosite, respectând principiul eficienţei utilizării fondurilor.
Fiecare modificare de preţ va fi calculată pe baza unor preţuri similare din contract cu adaptările de rigoare. Dacă nu există preţuri similare pentru calcularea modificării, acesta se va calcula potrivit costului rezonabil de execuţie a lucrării, luând în considerare orice aspect relevant la care se adaugă un profit rezonabil. Caracterul rezonabil va fi evaluat în raport cu bunele practici general acceptate în sectorul respectiv de activitate.

Nota 1: Anumite modificări nu au un impact direct asupra preţului contractului, dar valoarea lor poate fi exprimată în termeni monetari, motiv pentru care respectivele modificări trebuie analizate, de la caz la caz, în vederea încadrării ca substanţiale sau nesubstanţiale. În acest sens, un exemplu de modificare fără impact asupra preţului contractului este cel referitor la reducerea valorii minime a certificatelor interimare de plată, caz în care autoritatea contractantă ar plăti facturi de o valoare mai mică decât valoarea minimă stabilită iniţial prin contract.
Nota 2: Procentul de diverse şi neprevăzute din devizul general al proiectului se calculează după cum urmează: valoarea (în lei, fără TVA) rubricii 5.3 “cheltuieli diverse şi neprevăzute” a devizului general al proiectului aprobat prin hotărâre a consiliului local/hotărâre a Guvernului (HCL/HG) împărţită la suma totală (în lei, fără TVA) a capitolelor 1.2, 1.3, 2, 3 şi 4, conform devizului general al proiectului aprobat prin HCL/HG.
Nota 3: Dacă valoarea modificării este negativă, dar, în valoare absolută, depăşeşte valoarea ce rezultă din aplicarea procentului de diverse şi neprevăzute (definit în devizul general al proiectului), modificarea va fi considerată una substanţială.

Exemplul 8: Valoarea (în lei, fără TVA) rubricii 5.3 “cheltuieli diverse şi neprevăzute” a devizului general al proiectului aprobat prin HCL/HG, este de 1.000.000 lei.
Suma totală (în lei, fără TVA) a capitolelor 1.2, 1.3, 2, 3 şi 4, conform devizului general al proiectului aprobat prin HCL/HG, este de 20.000.000 lei.
Procentul de diverse şi neprevăzute este astfel: 1.000.000/ 20.000.000 = 5%.
Dacă preţul iniţial al contractului de lucrări (fără TVA, fără provizion pentru diverse şi neprevăzute) este de 14.000.000 lei, valoarea ce rezultă din aplicarea procentului de diverse şi neprevăzute (definit în devizul general al proiectului) este de 14.000.000 x 5% = 700.000 lei. Astfel, presupunând că sunt îndeplinite celelalte condiţii enunţate la art. 5 şi că nu a mai fost efectuată nicio altă modificare:

– o modificare de valoare (fără TVA) + 500.000 lei este considerată nesubstanţială;
– o modificare de valoare (fără TVA) – 300.000 lei este considerată nesubstanţială;
– o modificare de valoare (fără TVA) + 710.000 lei este considerată substanţială;
– o modificare de valoare (fără TVA) – 720.000 lei este considerată substanţială.

Provizion pentru “cheltuieli diverse şi neprevăzute” în cadrul contractului de achiziţie publică

Art. 7. – (1) Existenţa unui provizion pentru “cheltuieli diverse şi neprevăzute” inclus în preţul total iniţial al contractului de achiziţie publică nu exonerează autoritatea contractantă de respectarea regulilor prevăzute de legislaţia în domeniul achiziţiilor publice.
(2) Acest provizion poate fi folosit pentru a suporta plăţile aferente schimbărilor efectuate în stricta aplicare a prevederilor contractului, în conformitate cu art. 2 şi 3. De asemenea, acest provizion poate fi folosit pentru a suporta plăţile aferente modificărilor nesubstanţiale.
Un asemenea provizion nu poate însă fi folosit pentru a suporta plăţile aferente unor modificări substanţiale.

Modificări substanţiale

Art. 8. – (1) Potrivit jurisprudenţei existente, o modificare a unui contract va fi considerată substanţială atunci când nu sunt îndeplinite în mod cumulativ condiţiile prevăzute la art. 5 şi este îndeplinită cel puţin una dintre acestea, respectiv:

a) modificarea introduce condiţii care, dacă ar fi făcut parte din procedura iniţială de atribuire, ar fi permis selectarea altor candidaţi decât a celor iniţial selectaţi sau ar fi permis atribuirea contractului altui ofertant;
b) modificarea schimbă echilibrul economic al contractului în favoarea contractantului;
c) modificarea extinde considerabil aria de acoperire a contractului la produse, servicii sau lucrări neacoperite iniţial.

(2) Condiţiile alternative prevăzute la alin. (1) vor fi analizate de la caz la caz.

Art. 9. – (1) Dacă o modificare a unui contract de achiziţie publică în cursul perioadei sale de valabilitate este considerată substanţială conform prevederilor art. 8, autoritatea contractantă are obligaţia de a derula o nouă procedură de atribuire.
(2) Orice modificare substanţială a termenelor contractului iniţial este asimilată unui nou act adiţional/contract care trebuie supus unei noi proceduri de atribuire, pentru a se evita afectarea condiţiilor iniţiale ale competiţiei. Condiţiile iniţiale ale competiţiei nu se referă doar la preţ, ci şi la alte elemente, cum ar fi caracteristicile bunurilor/serviciilor/lucrărilor achiziţionate, volumul lucrărilor, durata acestora etc.
(3) În cazuri excepţionale, definite la art. 122 lit. b), c), i) sau j), respectiv la art. 252 lit. b), c), j) sau k) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, procedura de atribuire prevăzută la alin. (1) este de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare. Condiţiile enunţate în Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, pentru aplicabilitatea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare sunt de strictă interpretare.
(4) Atunci când nu este aplicabilă procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, autoritatea contractantă, pentru a implementa o modificare substanţială, are obligaţia să reoferteze contractul (sau, după caz, să reoferteze lucrările/serviciile aferente modificării substanţiale, în condiţiile în care acestea pot fi executate independent de contractul iniţial) prin derularea unei proceduri competitive de atribuire.

Modificări ce determină aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare în conformitate cu prevederile art. 122 lit. i) sau art. 252 lit. j) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare

Art. 10. – (1) În conformitate cu dispoziţiile art. 122 lit. i) sau art. 252 lit. j) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare în situaţia în care este necesară achiziţionarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiţionale, care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care datorită unor circumstanţe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză.
(2) Procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare în condiţiile art. 122 lit. i)/art. 252 lit. j) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, poate fi aplicată doar pentru acele lucrări sau servicii suplimentare/adiţionale a căror necesitate nu ar fi putut fi anticipată în niciun fel de către autoritatea contractantă prin realizarea, în condiţiile impuse prin reglementările şi normativele în vigoare, a tuturor studiilor şi depunerea tuturor diligenţelor care se impuneau în vederea identificării necesităţilor reale ale autorităţii contractante, anterior atribuirii contractului iniţial, astfel încât constatarea acestora ar fi fost posibilă, în mod obiectiv, doar după începerea derulării contractului respectiv.
Exemplul 9: Luând ca exemplu practica managementului contractelor FIDIC, se distinge următoarea abordare în relaţie cu noţiunea de “imprevizibil”:

• De exemplu, în cazul în care trebuie analizate implicaţiile condiţiilor hidrologice, imprevizibilitatea se poate rezolva făcându-se referire la perioada necesară execuţiei lucrărilor şi statistica frecvenţei evenimentelor hidrologice în baza înregistrărilor istorice.
În acest context, dacă perioada de execuţie este de 3 ani, se poate prevedea, pe baza experienţei şi bunelor practici în domeniul aferent obiectului contractului, faptul că un asemenea eveniment se poate petrece (în medie) o dată la 6 ani, iar un eveniment care se petrece o dată la 10 ani poate fi privit ca imprevizibil.
În cazul în care condiţiile hidrologice au toate şansele să producă un efect major asupra execuţiei lucrărilor, este de dorit să fie definite în contract condiţiile hidrologice imprevizibile şi să se clarifice consecinţele condiţiilor hidrologice extreme.
• Autoritatea contractantă îşi asumă că toate informaţiile sale relevante (condiţiile subterane şi hidrologice) au fost puse la dispoziţie înainte de data depunerii/pregătirii ofertelor şi că, de asemenea, va pune la dispoziţia contractorului informaţiile în posesia cărora este sau va fi după data depunerii ofertelor.
În acest context apare necesitatea delimitării unei date de referinţă (care este cu 28 de zile înainte de depunerea ofertelor, în cazul contractelor FIDIC), raportat la care autoritatea contractantă trebuie să fi pus la dispoziţia potenţialilor ofertanţi informaţiile necesare pentru a putea fi finalizată întocmirea ofertelor. Dacă informaţii importante sau neaşteptate sunt disponibile ulterior acestei date de referinţă, şi acestea trebuie să fie puse la dispoziţia ofertanţilor. Astfel, se recomandă amânarea datei – limită de depunere a ofertelor.
Abia în condiţiile în care aceste informaţii parvin la o dată ulterioară şi:

– nu puteau fi previzionate de un contractor până la data stabilită în anunţul de participare pentru depunerea ofertei;
sau
– nu puteau fi identificate de o autoritate contractantă pe baza cunoştinţelor şi practicii tehnice, legale şi economice, acestea pot să fie considerate de natură “imprevizibilă”.

(3) În sensul legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice, circumstanţele imprevizibile prevăzute la alin. (1) pot fi asimilate fie evenimentelor/împrejurărilor absolut extreme şi absolut invincibile (în sensul că la nivelul actual al ştiinţei ele reprezintă pentru oricine o forţă de nebiruit), fie evenimentelor/ împrejurărilor care exclud orice culpă a autorităţii contractante şi care nu pot fi prevăzute şi/sau evitate, în mod realist, de către autoritatea contractantă, până la data semnării contractului iniţial.

Notă: Se observă că procedura de negociere fără publicarea unui anunţ de participare poate fi utilizată atunci când lucrările suplimentare se datorează unor evenimente care nu se datorează sub nicio formă unei acţiuni sau inacţiuni a autorităţii contractante, evenimentelor care nu pot fi prevăzute, evitate, neputând fi, prin urmare, împiedicate sau neutralizate ca efect.

(4) Lipsa culpabilităţii prevăzută la alin. (3) nu este în mod obligatoriu urmată de exonerarea de răspundere, autorităţile contractante neputând invoca, în vederea iniţierii unei negocieri fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare în conformitate cu prevederile art. 122 lit. i)/art. 252 lit. j) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, orice situaţie pe care nu au avut posibilitatea să o prevadă.
Exemplul 10: Situaţii de genul erorilor de proiectare, ce necesită ulterior achiziţii suplimentare de lucrări sau servicii. În acest sens, dacă împrejurarea putea fi prevăzută – obligaţie ce cade în sarcina proiectantului -, cel chemat să răspundă este în culpă, deoarece nu a anticipat-o şi nu a luat măsurile necesare pentru preîntâmpinarea urmărilor.

Art. 11. – (1) Lucrările sau serviciile suplimentare/adiţionale generate de “circumstanţe imprevizibile” pot fi lucrări şi servicii care devin necesare, prin producerea de evenimente sau circumstanţe care:

– nu existau înaintea momentului depunerii ofertelor, stabilit prin anunţul de participare;
– nu au putut fi identificate şi incluse în scopul contractului iniţial, cu toate că dispoziţiile aplicabile au fost respectate (înţelegând prin aceasta că neidentificarea sau neincluderea în scopul iniţial nu este generată de lipsa de experienţă sau lipsa de cunoştinţe etc.), fiind aplicate toate normativele tehnice şi cunoştinţele legate de previziune cerute a fi aplicate în situaţia în cauză.

Exemplul 11:

1. Modificările legislative în domeniul apărării împotriva incendiilor apărute pe parcursul executării unui contract de lucrări pot constitui circumstanţe imprevizibile în situaţia în care proiectul tehnic ce a stat la baza achiziţiei lucrărilor a respectat normele în vigoare la data întocmirii şi obţinerii avizului iniţial, altele decât cele în vigoare la această dată, iar revizuirea proiectului tehnic astfel încât acesta să respecte normele actuale privind securitatea la incendiu determină necesitatea execuţiei unor lucrări suplimentare (de exemplu: iluminatul de siguranţă, montarea unor uşi cu rezistenţă la foc, asigurarea sistemelor de detecţie şi semnalizare la incendiu, executarea instalaţiilor de stingere a incendiilor etc.) ce nu au fost cuprinse în contractul iniţial.
2. Modificările în configuraţia terenului determinate de apariţia unor construcţii noi pot constitui circumstanţe imprevizibile în situaţia în care construcţiile au fost edificate ulterior demarării procedurii de atribuire a contractului iniţial sau în perioada imediat anterioară, fără a exista indicii care să anticipeze o astfel de modificare la momentul întocmirii caietului de sarcini.
3. Degradarea elementelor de construcţie ca urmare a unor accidente rutiere poate constitui element imprevizibil dacă accidentele respective au avut loc ulterior demarării procedurii de atribuire a contractului iniţial sau în perioada imediat anterioară.
4. Modificările de STAS-uri sau de normative tehnice pot avea caracter imprevizibil dacă acestea au intrat în vigoare la data publicării/aprobării lor sau la o dată imediat ulterioară publicării/aprobării, astfel încât era imposibilă cunoaşterea acestora la momentul demarării procedurii de atribuire a contractului iniţial. O astfel de modificare nu poate fi invocată însă ca element imprevizibil în situaţia în care intrarea în vigoare a avut loc după o perioadă mai mare de timp de la momentul publicării/aprobării, iar data intrării în vigoare a putut fi cunoscută la momentul demarării procedurii de atribuire a contractului iniţial.
5. Evoluţia degradării structurilor poate reprezenta element imprevizibil dacă a fost cauzată de factori care nu au fost şi care nu puteau fi anticipaţi din cauza caracterului lor extraordinar, neobişnuit pentru zona şi condiţiile în care s-au produs.
6. Inundaţiile, alunecările de teren şi căderile de versanţi pot constitui elemente imprevizibile doar în condiţiile în care acestea reprezintă fenomene neobişnuite pentru zona geografică respectivă, pentru o anumită perioadă a anului sau în ceea ce priveşte modul de manifestare şi de acţiune a acestora, neexistând în acest sens motive/indicii care să anticipeze producerea sau modul de manifestare a acestora.
7. Prelungirea duratei contractului de lucrări poate constitui un element imprevizibil care să justifice suplimentarea serviciilor de supervizare aferente, în condiţiile în care respectivele prelungiri provin din cauze obiective (cum ar fi încetinirea ritmului de lucru al constructorului din cauza emiterii cu întârziere a autorizaţiilor/acordurilor/avizelor, fapt ce a condus la încetinirea progresului fizic).

(2) În funcţie de timpul scurs între momentul întocmirii studiului de fezabilitate/proiectului tehnic şi cel al semnării contractului iniţial de lucrări, autoritatea contractantă trebuie să ia în calcul posibilitatea ca elementele care au stat la baza elaborării acestuia să nu mai corespundă condiţiilor actuale şi, implicit, necesitatea actualizării anumitor aspecte ale respectivelor documentaţii tehnico – economice înaintea demarării procedurii de atribuire a contractului iniţial, schimbarea condiţiilor iniţiale fiind previzibilă în situaţia în care de la acel moment a trecut o perioadă considerabilă de timp.

Notă: La aprecierea necesităţii actualizării studiului de fezabilitate/documentaţiilor tehnico – economice trebuie avute în vedere elemente precum: momentul emiterii documentelor care au stat la baza întocmirii studiului de fezabilitate, valabilitatea unor astfel de documente, intervenţia şi influenţa anumitor factori asupra condiţiilor existente la momentul elaborării studiilor sau al emiterii celorlalte documente care au stat la baza elaborării acestora.

Art. 12. – Planificarea defectuoasă a serviciilor/lucrărilor şi/sau erorile de proiectare, precum şi pregătirea neadecvată a modului de atribuire a contractului de achiziţie publică de către autoritatea contractantă nu intră în categoria circumstanţelor imprevizibile şi, prin urmare, nu constituie o justificare în vederea aplicării prevederilor art. 122 lit. i)/art. 252 lit. j) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare.

Art. 13. – (1) Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare numai dacă se respectă, în mod cumulativ, şi următoarele condiţii:

a) atribuirea să fie făcută contractantului iniţial;
b) lucrările sau serviciile suplimentare/adiţionale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic şi economic, separate de contractul iniţial fără apariţia unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deşi separabile de contractul iniţial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia;
c) valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite şi a actelor adiţionale care vor fi încheiate pentru lucrări şi/sau servicii suplimentare ori adiţionale să nu depăşească 20% din valoarea contractului iniţial.

(2) Condiţia prevăzută la alin. (1) lit. b) are în vedere ca achiziţionarea de servicii sau lucrări suplimentare/adiţionale prin procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, în baza dispoziţiilor art. 122 lit. i)/art. 252 lit. j) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, să se realizeze exclusiv în scopul finalizării contractului iniţial.

Art. 14. – (1) Pragul valoric de 20% prevăzut la art. 13 alin. (1) lit. c) reprezintă raportul dintre valoarea lucrărilor sau serviciilor suplimentare/adiţionale şi valoarea contractului iniţial.
(2) Notele de renunţare la anumite lucrări/servicii prevăzute în contractul iniţial nu au niciun impact asupra modului de calcul al pragului de 20% prevăzut la art. 13 alin. (1) lit. c), indiferent de valoarea lucrărilor/serviciilor la care se renunţă.

Notă: Pentru calculul procentului de 20%, valoarea lucrărilor suplimentare se raportează la valoarea contractului iniţial, neputând fi luate în considerare notele de renunţare, în sensul scăderii acestora din valoarea estimată a lucrărilor suplimentare, formula de calcul corectă fiind: note de comandă suplimentară (suplimentar cantitativ) + note de comandă suplimentară (articole neexistente în contractul iniţial, adiţionale) = maximum 20% din valoarea contractului iniţial (fără a se lua în calcul notele de renunţare).

(3) Valoarea serviciilor sau lucrărilor suplimentare/adiţionale nu poate fi compensată cu valoarea lucrărilor/serviciilor la care se renunţă.

Notă: Dacă autoritatea contractantă optează pentru renunţarea la unele lucrări care au fost cuprinse într-un contract de execuţie în favoarea altor lucrări, nu există posibilitatea compensării valorice a notelor de comandă suplimentară pentru lucrările care nu au fost incluse în contractul iniţial cu notele de renunţare la acele lucrări care au făcut obiectul contractului iniţial, chiar şi în situaţia în care impactul net al modificării este zero în urma compensării renunţărilor cu suplimentările.

(4) Modificările nesubstanţiale nu au impact asupra procentului de 20% prevăzut la art. 122 lit. i) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare.
(5) Modificările nesubstanţiale prevăzute la alin. (4) nu se vor cumula cu cele ce determină aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, până Ic concurenţa pragului de 20% prevăzut la art. 122 lit. i) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare.

Art. 15. – (1) În conformitate cu principiul asumării răspunderii, prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. g) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, stabilirea circumstanţelor de încadrare prevăzute de ordonanţă pentru aplicarea procedurii de negociere fără publicarea unui anunţ de participare în condiţiile art. 122 lit. i)/art. 252 lit. j) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, intră în responsabilitatea exclusivă a autorităţii contractante, cu atât mai mult cu cât aceasta deţine toate informaţiile legate de situaţia de fapt şi de drept care determină necesitatea achiziţionării de către aceasta a unor servicii sau lucrări.
(2) În conformitate cu prevederile art. 5 alin. (2) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare, compartimentul intern specializat în domeniul achiziţiilor publice din cadrul autorităţii contractante [sau persoana/persoanele desemnată(e) în acest sens de către conducătorul autorităţii contractante, după caz] are obligaţia de a elabora o notă justificativă privind circumstanţele care au determinat alegerea procedurii de negociere fără publicarea unui anunţ de participare în condiţiile art. 122 lit. i)/art. 252 lit. j) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Nota justificativă se aprobă de conducătorul autorităţii contractante, conform atribuţiilor legale ce îi revin, cu avizul compartimentului juridic, şi constituie un înscris esenţial al dosarului achiziţiei publice.
(3) Nota justificativă prevăzută la alin. (2) va conţine următoarele elemente care demonstrează circumstanţele imprevizibile care au determinat alegerea procedurii de negociere fără publicarea unui anunţ de participare:

– descrierea concretă a situaţiei considerate circumstanţă imprevizibilă;
– actele normative şi prevederile legale sau alte documente cum ar fi studii de specialitate, statistici oficiale etc., incidente în domeniul de activitate aferent obiectului contractului, care susţin faptul că situaţia descrisă de autoritatea contractantă constituie circumstanţă imprevizibilă;
– justificarea faptului că aspectele care stau la baza situaţiei care este descrisă ca fiind circumstanţă imprevizibilă nu puteau fi prevăzute/anticipate de autoritatea contractantă până la data – limită de depunere a ofertelor din procedura ce a stat la baza atribuirii contractului iniţial;
– descrierea şi argumentarea faptului că circumstanţa imprevizibilă nu are legătură cu o acţiune/inacţiune a părţilor (autoritate contractantă sau operator economic), ci este determinată de o acţiune neprevăzută;
– descrierea şi argumentarea de către autoritatea contractantă a inconvenientelor majore de care ar avea parte în situaţia în care ar separa din punct de vedere tehnic şi economic lucrările/serviciile suplimentare de cele ce fac obiectul contractului iniţial;
– în situaţia în care lucrările/serviciile suplimentare sunt separabile de cele ce fac obiectul contractului iniţial, precizarea motivului concret pentru care contractul iniţial nu poate fi finalizat fără lucrările/serviciile suplimentare.

Art. 16. – Prezenta instrucţiune se publică în Monitorul Oficial al României, Partea I.

Preşedintele Agenţiei Naţionale pentru Achiziţii Publice,
Bogdan Puşcaş

Bucureşti, 2 martie 2016.
Nr. 1.