Modul de realizare a achiziţiilor publice, procedurile de atribuire a contractelor de achiziţie publică şi de organizare a concursurilor de soluţii, instrumentele şi tehnicile specifice care pot fi utilizate pentru atribuirea contractelor de achiziţie publică, precum şi anumite aspecte specifice în legătură cu executarea contractelor de achiziţie publică sunt regelementate de Legea nr. 98/2016.

Art. 31 din Legea nr. 98/2016 reglementează cazurile când nu sunt aplicabile prevederile reglemetate de Legea achiziţiilor. Astfel, legea nu se aplică contractelor de achiziţie publică/acordurilor – cadru atribuite de o autoritate contractantă unei persoane juridice de drept privat sau de drept public în cazul în care sunt îndeplinite cumulativ următoarele condiţii:
a) autoritatea contractantă exercită asupra persoanei juridice în cauză un control similar celui pe care îl exercită asupra propriilor departamente sau servicii;
b) mai mult de 80% din activităţile persoanei juridice controlate sunt efectuate în vederea îndeplinirii sarcinilor care îi sunt încredinţate de către autoritatea contractantă care o controlează sau de către alte persoane juridice controlate de respectiva autoritate contractantă;
c) nu există participare privată directă la capitalul persoanei juridice controlate, cu excepţia formelor de participare a capitalului privat care nu oferă controlul sau dreptul de veto, dar a căror existenţă este necesară potrivit dispoziţiilor legale, în conformitate cu Tratatele, şi care nu exercită o influenţă determinantă asupra persoanei juridice controlate.

Datorită dificultăţilor de interpretare apărute în practică în Monitorul Oficial nr. 926 din data de 2 noiembrie 2018, a fost publicată Instrucțiunea nr. 1/2018 privind modul de interpretare a aplicării prevederilor art. 31 din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice.

Agenția Națională pentru Achiziții Publice a publicat prezenta instrucțiune cu scopul stabilirii modului de atribuire a contractului de achiziție publică în temeiul art. 31 din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, cu modificările și completările ulterioare.

Potrivit Instrucţiunii, atunci când autoritatea contractantă are nevoie de anumite produse, servicii sau lucrări, aceasta are, de regulă, două opțiuni pentru satisfacerea nevoilor apărute:
a) să le achiziționeze de pe piața liberă prin aplicarea unei proceduri de atribuire sau prin achiziție directă, în condițiile legii; sau
b) să le realizeze intern, cu resursele proprii sau ale unei persoane juridice în condițiile art. 31 din Legea nr. 98/2016, cu modificările și completările ulterioare.

Autoritatea contractantă are dreptul de a atribui direct un contract de achiziție publică, în condițiile art. 31 alin. (1) și (4) din Legea nr. 98/2016, persoanei juridice prevăzute la art. 3 alin. (2) sau (3) dacă se îndeplinesc cumulativ următoarele condiții:
a) autoritatea contractantă exercită, individual sau în comun cu alte autorități contractante, asupra persoanei juridice în cauză un control similar celui pe care îl exercită asupra propriilor departamente sau servicii;
b) mai mult de 80% din activitățile persoanei juridice controlate sunt efectuate în vederea îndeplinirii sarcinilor care îi sunt încredințate de către autoritatea contractantă care o controlează sau de către alte persoane juridice controlate de respectiva autoritate contractantă;
c) de regulă, nu există participare privată directă la capitalul persoanei juridice controlate.

În concluzie, autoritatea contractantă are dreptul să îi atribuie contracte direct, fără organizarea unei proceduri de atribuire, în temeiul art. 31 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, persoanei juridice de drept public sau de drept privat care îndeplineşte toate cele trei condiţii prevăzute mai sus, caz în care nu reprezintă altceva decât un instrument de lucru, care diferă de celelalte departamente/compartimente interne ale autorităţii contractante numai prin faptul că are personalitate juridică distinctă. Mai mult, autorităţile contractante au obligaţia de a elabora o notă justificativă în cazul atribuirii contractelor de achiziţie publică, conform prezentei instrucţiuni, prin care se va justifica încadrarea în prevederile legale precizate la art. 31 din Legea nr. 98/2016,.