Subcontractarea a generat o multitudine de controverse şi probleme practice sub imperiul vechii legislaţii privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice si a contractelor de concesiune de servicii, din cauza caracterului rigid al puţinelor reglementari explicite din vechiul cadru normativ, pe de o parte, şi din cauza modificarilor de optică ale legiuitorului, pe de altă parte.
Tendința autorităților contractante de a cunoaște subcontractanții și, eventual, subcontractanții subcontractanților, este justificată de faptul că autoritățile contractante doresc să își protejeze interesele, cu atât mai mult în cazul în care subcontractanții pot lua cunoștință despre anumite informații considerate sensibile de către autoritățile contractante. Pe de altă parte, această tendință corespunde unui grad mai ridicat de transparență, recomandabil autorităților contractante atunci când achiziția se realizează pe amplasamentele acestora sau pe care le au sub supraveghere.
Potrivit legislaţiei, două momente în care subcontractanții propuși pot fi înlocuiți se pot distinge, și anume situația în care subcontractanții sunt numiți inițial prin ofertă, cât și situația în care subcontractanții sunt propuși pe durata executării contractului de achiziție publică.
Cu privire la numirea subcontractanților în cadrul ofertei, se remarcă faptul că prin prevederile art. 55 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice a fost păstrată obligația generală ca ofertanții să indice în cadrul ofertelor partea din contract pe care intenționează să o subcontracteze și datele de identificare ale subcontractanților propuși.
O noutate legislativă este că, în cazul în care subcontractantul propus nu îndeplinește cerințele prevăzute de lege, în temeiul art. 170 alin. (2) și art. 174 alin. (2) din Legea Achizițiilor Publice, autoritatea contractantă respinge subcontractantul propus și solicită ofertantului/candidatului să înlocuiască o singură dată subcontractantul în cauză cu un alt subcontractant care să nu se afle într-unul dintre cazurile de excludere și care să aibă capacitatea tehnică și profesională necesară pentru partea/părțile din contract pe care acesta urmează să o/le îndeplinească efectiv.
O altă completare pe care o aduce Legea Achizițiilor Publice este că, deși autoritatea contractantă nu poate stabili cerințe de participare pentru subcontractanții propuși de candidat în ofertă sau în solicitarea de participare, aceasta ia în considerare capacitatea tehnică și profesională a subcontractanților propuși pentru partea lor de implicare în contractul care urmează să fie îndeplinit, dacă documentele prezentate sunt relevante în acest sens. În situația în care documentele nu sunt relevante, subcontractantul propus va fi înlocuit, cu respectarea principiului tratamentului egal.
În ceea ce privește înlocuirea sau numirea unor noi subcontractanți după încheierea contractului de achiziție publică, această operațiune nu prezintă o noutate în totalitate, fiind reglementată și în legislația anterioară. Astfel, înlocuirea subcontractanților ar trebui să se realizeze cu respectarea art. 219 din Legea Achizițiilor Publice care reglementează îndeplinirea cumulativă a mai multor condiții.