Abuzul în serviciu este definit de legislaţia penală ca fiind fapta funcţionarului public care, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, nu îndeplineşte un act sau îl îndeplineşte în mod defectuos şi prin aceasta cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice.

Potrivit art. 297 alin. 2) C. penal se pedepseşte şi fapta funcţionarului public care, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, îngrădeşte exercitarea unui drept al unei persoane ori creează pentru aceasta o situaţie de inferioritate pe temei de rasă, naţionalitate, origine etnică, limbă, religie, sex, orientare sexuală, apartenenţă politică, avere, vârstă, dizabilitate, boală cronică necontagioasă sau infecţie HIV/SIDA.

Acest alineat a fost criticat pe motive de neconstituţionalitate, potrivit ştirilor juridice.

În motivarea excepţiei de neconstituţionalitate s-a susţinut că dispoziţiile art. 297 alin. (2) din Codul penal încalcă prevederile constituţionale ale art. 16 privind egalitatea în drepturi şi ale art. 20 referitor la preeminenţa tratatelor internaţionale privind drepturile omului, raportat la prevederile art. 1 referitor la interzicerea generală a discriminării din Protocolul nr. 12 la Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale şi la cele ale art. 21 privind nediscriminarea din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene.

Se apreciază că încălcarea principiului egalităţii în drepturi nu vizează numai ipoteza în care unei persoane îi este îngrădit exerciţiul unui anume drept prevăzut de lege în timp ce altei persoane îi este respectat dreptul respectiv, ci vizează şi ipoteza în care o persoană este pusă într-o situaţie de inferioritate, de exemplu, pe temei de opinie, faţă de o altă persoană care este tratată în mod privilegiat, în sensul că i se permite să facă mai mult decât prevede legea. În consecinţă, crearea unei astfel de situaţii de inferioritate trebuie luată în considerare atât în sensul discriminării, cât şi în sensul privilegierii, care este numită şi discriminare pozitivă.

Curtea Constituţională a reţinut că pentru a constitui infracţiunea prevăzută în art. 297 alin. (2) din Codul penal, acţiunea prin care s-a cauzat o lezare a dreptului unei persoane prin îngrădirea exercitării dreptului respectiv ori prin crearea pentru aceasta a unei situaţii de inferioritate trebuie să fie săvârşită “pe temei de rasă, naţionalitate, origine etnică, limbă, religie, sex, orientare sexuală, apartenenţă politică, avere, vârstă, dizabilitate, boală cronică necontagioasă sau infecţie HIV/SIDA”.

Cu alte cuvinte, pentru existenţa acestei infracţiuni se cere ca autorul faptei să fi fost determinat de un anumit mobil. În timp ce la varianta tip a infracţiunii mobilul constituie un element de fapt, util doar pentru individualizarea pedepselor, în cazul abuzului în serviciu în modalitatea asimilată reglementată de art. 297 alin. (2) din Codul penal, mobilul constituie o cerinţă esenţială a laturii subiective, fiind un element component al infracţiunii. Dacă cerinţa esenţială lipseşte, fapta poate constitui eventual infracţiunea de abuz în serviciu în varianta  tip prevăzută de art. 297 alin. (1) din Codul penal.

Mai mult, Constituţia nu stabileşte mijloacele juridice prin care trebuie realizată ocrotirea valorilor sociale, acestea fiind lăsate la aprecierea legiuitorului, având în vedere că politica penală a statului poate avea diverse imperative şi priorităţi în diferite perioade de timp, determinate de frecvenţa, gravitatea şi consecinţele faptelor antisociale. În raport cu acestea, legiuitorul alege mijloacele juridice prin care urmăreşte protecţia diferitelor categorii de relaţii sociale, ceea ce înseamnă că, în funcţie de gradul de pericol social, poate considera că anumite fapte trebuie incriminate şi combătute prin aplicarea de sancţiuni de drept penal, iar altele nu, fără a se aduce însă vreo atingere principiului egalităţii în drepturi consacrat de art. 16 din Constituţie.

Având în vedere aceste considerente Curtea a respins excepţia de neconstituţionalitate, ca neîntemeiată, prin Decizia nr. 783/2016 publicată în Monitorul Oficial nr. 289/2017.