În legislaţie se prevăd cazuri în care judecătorul sau procurorul este incompatibil să judece cauza. De asemenea se prevede că persoana incompatibilă este obligată să declare, după caz, preşedintelui instanţei, procurorului care supraveghează urmărirea penală sau procurorului ierarhic superior că se abţine de a participa la procesul penal, cu arătarea cazului de incompatibilitate şi a temeiurilor de fapt care constituie motivul abţinerii

Iar în cazul în care persoana incompatibilă nu a făcut declaraţie de abţinere, părţile, subiecţii procesuali principali sau procurorul pot face cerere de recuzare, de îndată ce au aflat despre existenţa cazului de incompatibilitate.

Art. 70 C. procedură penală prevede că în tot cursul procesului penal, asupra abţinerii sau recuzării procurorului se pronunţă procurorul ierarhic superior.

Modul de soluţionare a acesteia a constituit motivul unei excepţii de neconstituţionalitate.

În motivarea excepţiei de neconstituţionalitate s-a susţinut că deşi procedura recuzării este o procedură incidentală ce nu are caracter jurisdicţional, ci un caracter administrativ – judiciar, asupra cererii de abţinere sau recuzare a procurorului formulate în cursul judecăţii trebuie să se pronunţe un judecător, iar nu procurorul ierarhic superior. Apreciază că sunt încălcate prevederi constituţionale prin prisma faptului că abţinerea sau recuzarea procurorului în cursul judecăţii este sustrasă controlului judecătoresc, înfăptuirea justiţiei fiind “delegată” procurorului ierarhic superior.

Totodată, autorii excepţiei susţin că soluţia legislativă criticată contravine şi dispoziţiilor art. 1 alin. (4) şi art. 126 alin. (1) din Constituţie, prin prisma exercitării de către procurorul ierarhic superior a unei activităţi specifice instanţelor judecătoreşti.

În final, se arată că dispoziţiile criticate sunt lipsite de claritate şi precizie, permiţând interpretarea arbitrară.

Curtea Constituţională examinând excepţia de neconstituţionalitate, Curtea observă că, prin Decizia nr. 625 din 26 octombrie 2016, a admis excepţia de neconstituţionalitate şi a constatat că soluţia legislativă cuprinsă în dispoziţiile art. 70 din Codul de procedură penală, care stabileşte că asupra cererii de recuzare a procurorului formulate în faza de judecată, în faza camerei preliminare sau în faţa judecătorului de drepturi şi libertăţi se pronunţă procurorul ierarhic superior, este neconstituţională.

Curtea a constatat că soluţionarea cererii de recuzare a procurorului în cursul judecăţii este dată de legiuitor în competenţa procurorului ierarhic superior, adică unui organ care nu face parte din puterea judecătorească şi căruia nu îi este conferit atributul înfăptuirii justiţiei, ci doar al participării la realizarea acesteia. Astfel, prin stabilirea competenţei de soluţionare a cererii de recuzare formulate în cursul judecăţii în sarcina procurorului ierarhic superior, legiuitorul reglementează un cadru al înfăptuirii justiţiei ce excedează celui configurat prin dispoziţiile Legii fundamentale, ceea ce contravine prevederilor constituţionale ale art. 126 alin. (1). Totodată, Curtea a apreciat că procurorul ierarhic superior nu poate, fără a încălca dispoziţiile constituţionale, să soluţioneze nici cererea de recuzare a procurorului formulată în faza camerei preliminare sau în faţa judecătorului de drepturi şi libertăţi, această atribuţie revenindu-i judecătorului.

Prin urmare, având în vedere că s-a pronunţat asupra aceleaşi excepţii pe care a şi admis-o, Curtea Constituţioanală a respins prezenta excepţie de neconstituţionalitate ca fiind inadmisibilă, prin Decizia nr. 58/2017 publicată în Monitorul Oficial nr. 228/2017.