Ne-am început ziua gândindu-ne la beneficiile fiduciei, la această minunată instituție care se anunță pe atât de utilă pentru revitalizarea afacerilor în sistemul românesc pe cât este de răs-comentată și ridicată pe un piedestal ca să ne putem mândri și noi cu ceva…Cu modernitatea dreptului în acest caz, pentru că afaceri de unde?

           Nu suntem experți în ale ingineriei financiare, deși v-am putea spune că suntem la curent cu tot felul de escrocherii din partea mafioților, politicienilor corupți și celorlalte personaje similare. Stând așadar și gândindu-ne la ce manevră să vă descrim în continuare, am găsit o tactică care nu este deloc ilegală. Ba mai mult, ne-am gândit 5 minute. Vă dați seama ce ar reuși să dezgroape prin legi un escroc motivat de câștiguri financiare, dacă se gândește un an?

           În orice caz, în ceea ce privește fiducia, mecanismul e simplu. Avem trei persoane și o convenție:

1) un constitutitor cu niște bunuri sau drepturi pe care vrea să le afecteze unui patrimoniu diferit de al său, prin care practic le va face insesizabile; 

2) un fiduciar, persoana care se va ocupa de administrarea sau conservarea (dacă este vorba de o fiducie-garanție) acestui patrimoniu;

3) un beneficiar oarecare: poate fi chiar constituitorul, fiduciarul sau chiar un terț, după cum ne zice și art.777 NCC;

4) un contract unde se explică tot acest mecanism, necesar pentru înființarea fiduciei. Convenția însă trebuie să conțină o remunerație pentru fiduciar, căci altfel este ceea ce NCC denumește “liberalitate indirectă” în art. 775. Sancțiunea? Nulitate absolută.

           Să mai facem o precizare. Fiducia se poate utiliza pur și simplu, cu scopul administrării bunurilor plasate și eventuala obținere a unui profit, caz în care vorbim de fiducie-gestiune. Se poate însă utiliza și ca garanție pentru un împrumut, o creanță etc, caz în care bunurile rămân imobilizate până la plata sau rambursarea integrală. În acest caz vorbim despre fiducie-garanție, și ea este cea care ne va preocupa în continuare.

 

Nașterea unei mârșăvii într-un spirit materialist

           Doamnei Pelzfreund, acum văduvă bogată datorită escrocheriilor soțului său, i-au plăcut mereu blănurile. Doamna este într-adevăr o doamnă: Președinte onorific al societății pe acțiuni a răposatului, propietăreasa une fabrici de marochinărie, deținătoare de bijuterii și blănuri și posesii. Însă într-o vineri neagră află că fuziunea plănuită de acționarii societății este sortită eșecului și că insolvența îi paște îndeaproape.  Cu simțuri supranaturale feroce, date de ani de materialism, se gândește cum să-și pună grosul averii la adăpost. Instinctul (dacă nu legea) îi vorbea cu “ochiul dracului”, parcă presimțind că va fi vizată pentru actele de comerț făcute în interes personal sub acoperirea persoanei juridice (act pentru care conform. Legii 85/2006, art. 138, se poate trece dincolo de societate și răscoli în patrimoniul personal).

           Dar ce să facă? Măcar de-ar exista un mecanism… Unul care să-i permită să își păstreze anumite bunuri în siguranță. De asemenea trebuie să nu arate suspect că ce e suspect, atrage atenție nedorită. În timp ce-și citea corespondența și-și punea aceste întrebări fundamentale găsi un prospect. Salvarea era la un pas distanță.

 

Despre cum unii au inspirație când vine vorba de fraudă

           Umblând printre scrisorile din acea săptămână, doamna Pelzfreund descoperi un prospect trimis de banca la care era afiliată, despre refinanțarea activităților comerciale, împreună cu o prezentare despre fiducie. Părea perfect. Doar are o fabrică și poate zice că face un împrumut cu scopul de a investi și a-și lărgi activitatea, ceea ce pe viitor oricum îi va aduce câștig. Și extraordinar! Poate folosi fiducia în aspectul ei de garanție. Văduva își freca mâinile una de alta în timp ce-și născocea planul.

           “Am să profit pur și simplu. Scrie aici, în definiția art. 773 NCC că e o operație juridică. Eu, în calitate de constituant îmi pot transfera bunurile cele mai de preț, chiar și creanțe, unui fiduciar, deci băncii. Dragă, ingeniozitatea mea mă lasă fără răsuflare. Dacă citesc în continuare, acest fiduciar trebuie să le țină separat în patrimoniul său și nu are voie să acționeze decât în scopul unui beneficiar“, gândi dama în timp ce-și peria peruca.

           “Dar oare cum funcționează treaba cu transferul. Că, dacă eu îmi dau bunurile băncii, atunci ea devine proprietară. Clar nu are cum să fie vorba de proprietate definitivă, că zice aici că la sfârșitul convenției se întorc beneficiarului. Dumnezeule, sper să fie vorba doar de o justificare a constitutirii unui patrimoniu de afectare. Da! Asta trebuie să fie și e fix de ce am eu nevoie! Că doar prin transferul dreptului de proprietate real voi putea de fapt să țin în lesă câinii creditori și să nu poată să vină după prețioasele mele! Deci banca va avea un drept de proprietate finalizat doar dacă nu-i rambursez imprumutul.

În contractul pe care-l voi face eu, privind fiducia-garanția, beneficiarul este ori banca dacă nu plătesc, ori eu, constituitorul. Normal. Că dacă plătesc, bunurile mi se vor întoarce ”

           Vă întrebați poate până la acest punct de unde are dama noastră astfel de cunoștințe avansate de drept. Vedeți, undeva în 1985, toamna, o aventură a fost întreprinsă în scopul expres de a cuceri dreptul…cu nimeni altul decât nefericitul avocat al răposatului. Sperăm că sunt îndeajunse justificări. În orice caz, dama își reveni din reverie.

 

Să-ți trăiești viața la limita legalității

           Dama își rujă buzele cu o culoare aprinsă, cunoscând practica femeilor cochete atunci când au o întâlnire cu bancherul lor personal. Planul era deja jumătate terminat. După ce-l va informa de varianta oficială a strategiei sale, și anume obținerea garanției pentru împrumut, va insista să meargă în aceeași zi, niciun moment mai târziu, la notar. Pentru că NCC în art. 774 prevede că fiducia este expresă și se realizează printr-un contract scris solemn autentic. Nu-i va fi foarte greu să dea indicațiile cerute pentru ca demersurile să-i fie valide, pentru că sancțiunea, în caz contrar, este nulitatea absolută. Conform art. 779, va trebui să precizeze: 

1)     ce bunuri sunt vizate (Geniul e aici de fapt, că banca nu este obligată să investigheze proveniența bunurilor);

2)     pentru ce durată este constituită…în orice caz nu mai mult de 33 de ani, ceea ce oricum îi dă timp suficient;

3)     identitatea părților. Fiind vorba despre o fiducie-garanție, va trebui să își dea propriile date, în calitate de constituant, datele băncii, în calitate de fiduciar și să precizeze cine va fi beneficiarul. În caz de achitare a obligațiilor, bunurile se vor întoarce la văduvă, în caz de restanțe, beneficiarul va fi banca.

4)     misiunea și întinderea prerogativelor fiduciarului. 

           Ca precauție, întrucât este vorba de o fiducie-garanție, dama se gândește să stipuleze și valoarea estimată a bunurilor, precum și datoria garantată. Pe urmă îi va spune șoferului să o lase la instituțiile desemnate de lege, căci fiducia trebuie să devină și opozabilă terților, deci creditorilor. NCC la art. 781 nu-i dădea alternative, căci bunurile imobiliare devin opozabile la data înscrierii în cartea funciară a fiduciei, iar bunurile mobiliare la data mențiunii în Arhiva Electronică de Garanții Reale Mobiliare.

Apoi își va duce Bancherul la o cină, ca să vadă ce informații mai poate scurge din ignoranța însetatului. Să ne concentrăm pe dialogul lor:

           “Este foarte bine, doamnă, că ați apelat la serviciile noastre. Știți, nu toată lumea poate să fie fiduciar. Chiar ieri citeam art. 776 NCC, unde scrie negru pe alb că doar instituțiile de credit (băncile), societățile de asigurare, întreprinderile de investiții și societățile de investiții financiare și eventual notarii și avocații pot avea o astfel de funcție. Oricum știți că sunteți un client valoros pentru noi”

“Mersi dragule. Aș vrea să știu însă ce se întâmplă cu bunurile după ce termin de plătit împrumutul.”

“Păi doamnă, e clar. Fiduciarul, adică noi…banca…este și beneficiarul în acest caz, conform art.777. Dacă nu vă plătiți datoria, atunci bunurile rămân la noi.”

Văduva, simțind pentru un moment împunsătura nesiguranței, întrebă:

“Domnul meu și dacă ma răzgândesc între timp și vreau să o desființez?”

“Păi vedeți, fiducia devine irevocabilă abia în momentul când este acceptată de beneficiar, ne zice art.789. Deci la sfârșitul cotractului abia, el își poate da acceptul sau refuza. Pânâ atunci, vă puteți răzgândi. Dar legea ne spune ce se întâmplă doar în cazul unei fiducii-gesiune. Pentru o fiducie-garanție, estimăm că dacă vă răzgândiți, bunurile vi se întorc în patrimoniu și vă vom cere alt tip de garanție. Poate cauțiune, poate ipotecă.”

“Și dacă mor între timp, ce se întâmplă? Știți…nu mai sunt așa tânără cum eram pe vremuri.”

“Fiți fără grijă, este foarte probabil ca decesul dumneavostră să nu desiințeze fiducia, căci datoriile sunt transmisibile.”

“Perfect!”

 

Comentariul unui sceptic asupra evenimentelor afacerii Pelzfreund

           De-a dreptul genial! Fiducia este etanșă, ceea ce înseamnă că bunurile damei vor fi la adăpost și de proprii ei creditori, și de ai fiduciarului. Dar să nu ne amăgim. Există și excepții. În art. 786, se vorbește despre creditorii fiduciei, care în situația noastră vor fi cei plătiți eventual pentru conservarea bunurilor. Ceva ne spune că acest articol va avea rol central în eventualitatea în care dama nu va reuși să-și returneze împrumutul. Să analizăm vă rog și impactul procedurilor colective în situația unei fiducii. Două ipoteze:

           1) Văduva este insolventă și împrumutul nu a fost rambursat. Banca poate folosi fiducia pentru a-și acoperi datoria. Însă, dacă bunurile nu acoperă valoarea împrumutului, atunci banca va redeveni pentru diferență un creditor chirografar. Sigur, dacă fiducia este considerată ca intrând în perioada suspectă, (precedând procedura insolvenței), ne putem aștepta la o anulare. Însă în cazul nostru insolvența se dechide pentru societatea pe acțiuni și va fi dificil de demonstrat, mai ales dacă văduva își ia precauții. Ba mai mult, doctrina susține valabilitatea unei fiducii-garanții în cazul în care este consituită pentru datorii viitoare și se așteaptă ca genul acesta de fiducii, precum cea din speța noastră, să fie admise. Câștig pentru văduvă.

           2) Băncii i se deschide o procedură colectivă. Creditorii săi nu vor putea să se atingă de fiducie, contractul fiind terminat conform art.790. Pentru a-l menține, trebuie să existe o clauză care stipulează înlocuirea fiduciarului. În cazul în care contractul ia sfârșit, putem interpreta art.791 încât să considerăm că masa patrimonială fiduciară se va transfera constituitorului. Văduva se află și aici în câștig.

           Încheiem acest comentariu -care s-a dovedit a fi o apologie făcută unei inginerii legale- cu două observații: Ne-ați putea zice că este vorba de fraudă și atunci cade tot sistemul. La care noi vă replicăm: frauda trebuie demonstrată. Apoi suntem foarte curioși cum se va determina legea aplicabilă fiduciei…Pe un viitor articol așadar!